这种创作模式上的根本性转变所带来的问题是，作者最重要的创作劳动将不再是表达（把画一笔一笔画出来，把小说一个一个写出来）本身，表达将主要由机器来完成，人的创作劳动主要体现在筛选和优化，毕竟人是万物的尺度，机器不知道它所生成的内容是否真的具有美感和艺术价值，要由人来评判和筛选。在这个过程中，人的审美能力和想象力、创意能力等将变得比以往更加重要，一个人也许没有乐理知识，但只要有好的乐感，也可以在AI的协助下写出优美的旋律。遗憾的是，现行《著作权法》只保护表达，在没有大模型的时代，这种保护模式是合理的，因为不论人的艺术感受力有多强，只要没办法亲手转化成作品，都是空谈，这样的人充其量只能当鉴赏家、评论家，就像高晓松说的：“文艺青年不会弹琴、不会写诗还怎么叫文艺青年呢？”。但大模型的横空出世，彻底颠覆了这一现状。大模型目前的表达（生成）能力在很多方面已经完全不亚于人类，甚至是超过了人类中的专业水平，之前在美国科罗拉多州举办的新兴数字艺术家竞赛，参赛者杰森·艾伦提交的AIGC绘画作品《太空歌剧院》拿到冠军就是最典型的例子。
其他领域我们也看到了大模型恐怖的表达能力，例如编程已经非常成熟，水平远超一般的程序员；文案和美工设计完全可以替代人工；大模型生成的很多小说可读性非常之强，创作的剧本也能够有不亚于专业编辑的逻辑跟情节构思。
笔者近期参加了一个AIGC的研讨会，与会的大模型专家指出明年（2024年）就会出现GPT5，届时的内容生成将较之当前的GPT4还会有质的飞跃。然后是在接下来的2~3年里，大模型会超越现阶段的文本和图形的范畴进入并完成视频生成领域对人的替代，人只需给出一个大致的要求，大模型就可以直接把视频创作出来，未来的长短视频、影视剧领域的创作都将被颠覆。
按照这样的一个技术发展速度，我们可以预见的到，在极短的时间内，人工智能在智力成果的生成能力上将会超越绝大多数人，这个“绝大多数”保守估计应该是95%以上。注意，我说的是“生成能力”，也就是《著作权法》作为看重的“表达”，好在文学和艺术创作光靠表达是不够的，表达的前提是创意、构思、审美、想象能力，刘慈欣的科幻小说《诗云》里，外星文明已经用暴力计算将人类文字创作的所有可能进行了穷尽，但他们却没能力从中挑选出真正具有诗意的诗，原因正是外星人只有“生成能力”而不具备前面所说的创意、构思、审美、想象能力——后者为人类所独有（至少在相当长的时间内），这也是人在通用人工智能面前仍然能够继续保持独立价值和尊严的关键依据。科幻小说中的情况很可能接下来就要变成现实，而那个跟人类在文化创作领域直接对抗或者竞争的并不是外星人，而是当前的大模型技术。理论上大模型可以根据人类的提示和要求，在我们指定的方向上穷尽各种可能的组合，然后把其中比较完善的那些作品呈现在我们面前，供我们挑选。
说白了，通用人工智能使得表达不再是一种稀缺能力，而彻底沦为了一种通用技术。
于是一个结论便浮出水面：当这种创作模式成为今后的主流模式的时候，完全由人进行自主创作的作品恐怕不再会是主流，也没有资格成为主流，人类的智力成果将主要由人机协作来进行生产。可惜我们的《著作权法》却对“机器主创、人类挑选”的人机协作作品并不“感冒”，仍然要求必须是人在创作（表达）过程当中占据主导或者说最重要的核心的位置的时候，我们才承认这个作品具有了《著作权法》上的可保护性。如果还沿用这一传统的思路，显然会推出一个荒谬的结论，那就是今后绝大部分优秀的智力成果恐怕都无法获得《著作权法》的保护，而这些成果从质量上看很有可能远远高于一般人所创作的智力成果，那就意味着《著作权法》接下来要保护的反而是那些在质量上不够优秀的作品。这显然是不符合时代发展要求和《著作权法》存在的意义的。所以在这里笔者提出一个重要的理念：我们应该保护这些人机协作所产生的优秀作品，使其成为《著作权法》意义上的作品进而获得保护，这样做并没有改变著作权法律体系“以人为核心”的视角，只是把过往我们看重的表达能力转移到创意和筛选能力上来，这一转变是由技术所代表的生产力发展方向决定的，不以人的意志为转移。
接下来的一个问题就是我们到底应该确定什么样的保护标准？我当然不认为所有的人机协作内容都应该得到《著作权法》的保护。那么我们应该确定什么样的标准来把这些应该保护的内容筛选出来呢？在这里笔者提出了三个初步思考过的标准作为参考框架：
1.那些由人提供了非常简单的线索和要求，然后大模型生成了大量的内容可选项，接下来人在这些可选项当中进行筛选，最终确定满足其想法和要求的作品。通常而言，这个作品的质量应该相对比较高，甚至是高于行业一般的创作者的水平，在这种情况下就应该进行保护。
举个例子说明，人给大模型提出的要求是生成100篇故事情节完全不同的“对宇宙大爆炸给出合理解释和想象的硬科幻风格小说”，当大模型完成生成工作之后，人从中挑选出一篇科幻性、艺术性最强的（这种挑选绝非易事，传统的自行创作也可以看成是从作者头脑中将作品从所有其想到的潜在组合中挑选出来的过程），这时候法律就应该将该作品的著作权赋予这位作者，保护的依据是奖励他在这个过程中所投入的智力筛选劳动，换句话讲，人在这个过程当中的创作性活动其实是筛选，而不是直接的表达性创作。
2.第二种情况就是人所给出了一个非常有创意的提示，而这个提示是之前的多数作者所没有想到的，结果在这个提示之下，系统直接给出了一个非常有创意的作品，那么我们应该对其赋予著作权，保护的依据是这个作者在创意方面所做的智力投入。例如说一个作者在使用大模型生成美术作品的时候，他给出的提示是生成”一幅伦勃朗和莫奈联手创作的抽象画“，这个创意在于让大模型把伦勃朗代表的古典画派风格和莫奈代表的印象画派风格用到抽象画风格的创作中，最终所生成的作品究竟在艺术水平上如何可能并不重要，而是这个创意本身让公众能够看到一个之前很难想象的作品风格，一种艺术创作上罕见的可能性，从而赋予作品审美价值。当然我只是举例说明，不一定很恰当，但显然这样的创意和富有价值的作品一定会出现，而且在大模型时代会层出不穷，我的目的在于指出有很多创意本身就值得保护，只不过是这个创意所实现过程并非再由人亲自操刀完成，而是交给了大模型（可以将其看作比photoshop等更加智能的“画笔”工具）。3.第三种情况是人不但给出了一个方向和线索，还在这个基础上不断地根据AIGC的结果进行优化和调整，也就是说大模型在针对这个提示给出的初始选项当中并没有满意的作品，或者只存在一些雏形，于是人在这个雏形的基础上继续给出大模型以完善的要求和提示，当这些要求和提示逐步深入的时候，最终的成品接近了一个令人满意的状态。在这种情况下，这个作者实际上也是在投入创作（表现为不断的给大模型输入prompt指令），他的创作活动体现在提供了一个思考框架的同时还给出了详细的实现路径。
这个过程有点像是艺术创作领域长期存在的一种团队协作模式，由一个主导者（通常是师父或知名创作者）确立一个创作框架，然后由协作团队（或徒弟）来执笔，但是在创作过程当中，主导者不断给出指令进行调整和优化，甚至在关键的地方亲自动笔（古今中外，这种创作模式十分普遍，日本著名艺术家村上隆在其《艺术战斗论》中就介绍了自己的这种团队创作模式），最后这个完成的作品将署上师父的名字以他的名义发表，成为其个人作品。
这样做当然是合理的，因为最终这个主导者实际上完成了这个作品从创意到具体实施路径的最关键环节，是他决定了这个作品的质量，因此他应该就此享有对这个作品的著作权，我们应该保护这样的作品。
至此我们可以发现，以上三种应当获得著作权保护的人机协作作品标准其实不难区分，本质上就是分别保护人类作者的筛选能力、创意性思路和修订优化能力，这三种能力在实践中通常会交叉同时使用，对应的生成内容，法律应该允许其成为《著作权法》意义上的作品并获得保护，而且很显然，这三种能力都是围绕“人”而非机器构建的。
小结一下，传统《著作权法》所保护的重点在于作者的表达而不是思想和创意，但是大模型技术的出现使得表达行为本身已经变得不再稀缺，而是成为一个类似于工具性的通用技术，这个时候《著作权法》的重心就应该去保护作者在创意和智力上的投入。
相信这样的一个思路会让更多的人机协作所产生的优质内容能够得到保护，然后大大激励越来越多的人去使用这些先进技术，创作出更加优秀的甚至在质量上远超之前完全由人工创作作品的水平，这对于我们整个社会智力成果的繁荣具有历史性的意义，很有可能接下来会因此导致我们人类所能够接触到的文艺成果比以前有一个跨越式的进展，我们越来越多的见到之前从未想象过的事物，在这个过程当中，《著作权法》不应该因墨守陈规而导致缺位，否则的话，《著作权法》就基本上没有存在的价值了（单纯人创作的内容日趋式微，自然对应的保护措施也将失去价值），甚至是有可能成为社会时代发展的障碍（对划时代的人机协作优质作品保护不力）。
最后，也是最关键的一点，《著作权法》的存在目的是为了激励创作的同时保障公众对作品的充分接触，如果按照作者提出的方向给予人机协作作品赋予充分的著作权保护，本质上仍然符合《著作权法》的目的，只不过我们鼓励的不再是传统的创作，而是发现，就像科学领域，科学家并非创作出了定理和规律，而是发现了早已存在的此前一直不为人所知的定理和规律。
借助人工智能，人类得以摆脱创作能力的枷锁，而专注于自由地发现那些美的事物，这是时代的进步——法律须与时俱进。作者简介
张延来
浙江垦丁律师事务所 创始合伙人 主任律师 专利代理人
中国政法大学实务导师
西南政法大学法律硕士实务导师
浙江省反垄断专家指导委员会委员
杭州市律师协会西湖分会副会长
杭州仲裁委员会仲裁员
执业以来完全专注于互联网法律实务工作，担任数十家头部网络公司常年法律顾问，并代理NFT数字藏品侵权第一案、群控第一案、微信小程序第一案、智能手机刷机第一案、5G云游戏第一案、
人脸识别第一案、风险app治理第一案等多个标杆涉网诉讼案件，代理的案例分别多次入选“最高院十大知产典型案件”、“最高院五十大知产典型案件”、“中国最具研究价值知识产权案件”、“中国十大宪法事例”以及各级人民法院十大典型案例。
深度参与中国《电子商务法》、工商总局《网络交易管理办法》、杭州市《网络交易管理办法》的立法工作，作为起草人参与《平台经济数据治理评价指南标准》等标准化工作。
个人专著《法眼电商》、《网络法战地笔记》、《无技术不法律》已由法律出版社和法制出版社出版发行。
